Home Negocios Negocios Legal ¿Es eficiente económicamente resarcir la frustración de expectativas al no celebrarse el contrato?, por Jairo Cieza

¿Es eficiente económicamente resarcir la frustración de expectativas al no celebrarse el contrato?, por Jairo Cieza

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En un fundamentado trabajo Freddy Escobar Rozas señala con respecto a la Teoría de la responsabilidad pre-contractual:

“La teoría de la responsabilidad pre-contractual nace para tutelar la confianza contractual que, por sus propias características, puede quedar lesionada como consecuencia (i) de la ruptura injustificada de las tratativas, (ii) de la ineficacia (permanente o temporal) del contrato celebrado o (iii) de la falta de adecuación del reglamento contractual a los intereses de una o ambas partes.”

“El fundamento de la referida teoría –de trascendencia eminentemente reparadora– se encuentra en la violación del deber de buena fe, que en materia contractual supone la necesidad de actuar leal y diligentemente”. (Escobar, 2004: 154)  

El artículo 1362 del Código Civil peruano establece que los contratos se deben negociar  según las reglas de la buena fe y común intención de las partes. Esto precisamente tiene que ver con la responsabilidad precontractual, aquella que se configura cuando aún no se ha celebrado el contrato. Tal como se establece, aún en las negociaciones y antes del perfeccionamiento de un contrato, las partes deben siempre desenvolverse con buena fe.

En esta fase precontractual, existen diversos deberes por parte de las partes (futuros contratantes). Así, se ha señalado que “Los deberes precontractuales y, especialmente, los de información, tienen una extraordinaria importancia en el Derecho contractual europeo y por eso deben ser tomados debidamente en consideración a la de elaborar el marco común de referencia” (Schulze, 2006: 36).

Uno de estos “deberes” es el actuar de buena fe en las tratativas o etapa precontractual. Espinoza (2014: 199) cita el caso Hoffman V. Red Owl en el que “ambas partes estuvieron en una larga y extenuante tratativa, en virtud de la cual, Hoffman había hecho una serie de desembolsos en la confianza de la estipulación de un contrato de franchaising, a efectos de abrir un punto de venta de la cadena de supermercados Red Owl. Ello en función de las afirmaciones del representante, Lukowtitz, respecto del monto del capital con el cual contaba Hoffman para la afiliación. Después de dos años, Red Owl no suscribió el contrato definitivo, argumentando que encontró un mejor franchisee. La Corte Suprema de Winsconsin amparó a Hoffman aplicando el promissory estoppel.

Tal como ha señalado Schlesinger (2002: 104), en condiciones normales, el temor al descrédito podría originar en las partes que se respeten los gentlement’s agreement o pacto de caballeros; sin embargo, en muchas oportunidades esto no sucede así.

Ante estas situaciones, en la práctica comercial se han ideado diversos mecanismos para que las partes actúen de buena fe en la etapa precontractual. Día a día se suscriben miles de documentos que salvaguarden los intereses de ambas partes.

Los Term Sheet (Hoja de términos) y Memorándum de Entendimiento (MOU, por sus siglas en inglés) son dos tipos de documentos que se suscriben previo a la celebración del contrato.

Usualmente, los Term Sheet no son vinculantes pero sí establecen cuáles podrían ser, al menos, las condiciones en las que se suscribirá el Contrato Definitivo. Este tipo de documentos se suscriben en un primer momento de la negociación. Es normal que en estos Term Sheets las partes sólo se obliguen a dos cosas: Confidencialidad (No Divulgación) y Acceso a la Información. Este último aspecto permitirá que las partes compartan información confidencial que les servirá para ir estructurando el Contrato Definitivo.

Una segunda fase de negociación se puede dar con la suscripción de un MOU, que sí es vinculante ya que se disponen algunas cláusulas que deberán estar en el Contrato Definitivo y las partes se pueden comprometer a no negociar con terceros por el plazo que se establezca en este documento.

Estos dos documentos permitirán mayor seguridad a las partes, quienes se enfocarán en conocerse bien, conocer bien el negocio y no se preocuparán por un actuar doloso por parte de la otra empresa.

Asimismo, respecto a la información que se brindará en este proceso de negociación, cada parte la analizará con las herramientas con las que cuente, dependiendo del giro del negocio. Por ejemplo, para compras de predios o compra de acciones en una empresa, lo recomendable – considerando el valor patrimonial en “juego” – es efectuar un Due Diligence o Auditoría Legal. Si es para la compra de un predio, se requerirá que se haga un estudio de títulos y demás documentos necesarios. En el caso de la compra de acciones de una empresa, se requerirá estudiar los documentos societarios, tributarios, contables, contractuales, entre otros de la empresa.

Es claro que el informe final que el Estudio Jurídico emita luego de la auditoría legal o Due Diligence atenuará los riesgos de error en la contratación. La parte que proporcionó la información/documentación garantiza que esta información/documentación es veraz, cierta y completa a la fecha de corte y se comprometerá, por ejemplo, a no disponer del patrimonio o no celebrar contratos que puedan cambiar las condiciones del negocio que se pretende celebrar. Éste es un claro ejemplo de cómo atenuar los riesgos de error en la etapa precontractual.

Sin embargo, existen muchos casos (la mayoría) en los que no se suscribe ningún tipo de documento en la fase precontractual y esto puede generar que una parte induzca a la otra al error. En nuestro ordenamiento, además, si una parte erró en esta etapa y luego suscribe el contrato y posteriormente éste se anula, no existe reparación para la empresa perjudicada, por ejemplo, con la frustración de las expectativas económicas que tenía con relación al contrato.

Sobre esta inexplicable ausencia de reparación por causa de anulación por error se ha señalado: “Sin embargo, a diferencia de otros códigos civiles, el Código Civil peruano no sólo no contiene norma alguna que regule de manera específica la consecuencia reparadora que ha de derivarse de la violación del deber en cuestión, sino que además excluye, de manera inexplicable, dicha consecuencia para el caso de la anulación del contrato por error.” (Escobar, 2004: 154)

En mi opinión deben resarcirse los daños derivados de la responsabilidad civil precontractual si es que el apartamiento de las tratativas precontractuales, analizando el caso concreto, se ha hecho vulnerando la buena fe comercial.

BIBLIOGRAFÍA:

ESCOBAR ROZAS, Freddy, “Apuntes sobre la responsabilidad por ineficacia contractual. El caso del artículo 207 del Código Civil Peruano.

SCHULZE, R, “Deberes precontractuales y conclusión de contrato en el Derecho Contractual Europeo” en Anuario de Derecho Civil, 2006.

ESPINOZA ESPINOZA, Juan, “El deber de información en la responsabilidad civil pre-contractual”, en Ponencias del V Congreso Internacional de Derecho Civil Patrimonial, Ius et Veritas, Lima, 2014.

SCHLESINGER, Piero, “La autonomía privada y sus límites” en Proceso & Justicia, Traducción de Leysser León, Revista de Derecho Procesal Nº 3.

CIEZA MORA, Jairo, “Personas, Negocio Jurídico y Responsabilidad Civil” Jurista Editores, 2016.

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