Por: Rodolfo G. Miranda Miranda, Socio Principal del Estudio Miró Quesada & Miranda
El Arbitraje de Inversión (ADI) fue pensado inicialmente para inversionistas extranjeros, sin embargo, los laudos ADI a lo largo de más de 40 años, los tratados de inversión (TDI) y la dinámica de los negocios y proyectos ha permitido que, en algunos casos, inversionistas nacionales demanden a sus países de origen. En Perú, esto aún no ha ocurrido.
El tema de la nacionalidad suele ser un tema regulado en los TDI y, muchas veces, éstos se refieren a lugar de incorporación (registro) o de dirección, mas no al lugar de origen de los accionistas.
En ese sentido, admitiendo que es posible posturas contrarias: por ejemplo: Venkolim v. Venezuela y algunos pocos casos más en los que se señala que el ADI no fue diseñado para que nacionales demanden a sus estados, es bueno poner sobre la mesa una protección posible para proyectos/negocios efectuados desde el extranjero en el Perú cuyos “abuelos” o “bisabuelos” (en el sentido corporativo de la palabra) sean peruanos.
Entonces, así como los grupos empresariales hacen planeamientos fiscales, de sucesión de la dirección, también podrían sumar el planeamiento de protección jurisdiccional para sus inversiones (treaty planning).
Un ejemplo: Tokios Tokeles versus Ucrania, llevado a cabo en el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI). Aquí el tribunal decidió rechazar una objeción jurisdiccional de Ucrania que objetaba que el demandante, Tokios Tokeles, era una empresa de Lituania, pero que el “abuelo”, era un grupo empresarial de la propia Ucrania. El Tribunal dijo que el requisito para la empresa en el TDI era ser una persona jurídica registrada en Lituania, nada más. No exigía mayores requisitos ni tampoco permitía/ordenada analizar quienes eran sus accionistas.
Como se puede apreciar, estas situaciones se dan y, por ello, vale la pena que para la protección de una inversión se analice estas consideraciones: la definición de nacionalidad corporativa en el país de donde viene la inversión, los requisitos que cada tratado impone para que una empresa se considere como nacional (actividades sustanciales, administración y dirección, accionistas inmediatos superiores y finales), la importancia de hacer la estructuración y cambios desde un inicio y no al momento del conflicto y la importancia de realizar actividades sustanciales en el país de origen si así lo exige el TDI.
En conclusión, si el proyecto es de considerable magnitud y existe un riesgo de fracaso por acción imputable al Estado, es recomendable analizar la posibilidad de usar empresas extranjeras para proyectos nacionales, con el objetivo de poder tener acceso al arbitraje de inversión.